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内容摘要：　[87]参见王雅琴：再论行政行为公定力，《国家行政学院学报》2015年第5期。

[87] 参见王雅琴：再论行政行为公定力，《国家行政学院学报》2015年第5期。

框架性权利具有事实要件不确定的特征，对于框架性权利的侵害行为，只能通过权衡他人的相关权利而得出的结论，作为说明有关的行为是否具有违法性的理由。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

[36]《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。对该种利益的侵害可以称为纯粹经济损失{10}62-71。那么，是否可以由此认为：我国《民法通则》关于侵权法保护对象的规定采行的是法国模式呢？对此，国内学界主要有绝对权利说[7]和利益损害说[8]两种观点，从我国的司法实践来看，法院多采取前种立场。{6}119-120依据我国《侵权责任法》2条的规定，基本权利不属于《侵权责任法》保护的权益范围。[17]以杨立新为代表的民法学者认为，侵权责任法所保护的权利范围，应当限于私法上的权利，而不能包括公法上的权利。

从司法实践来看，法国法院不断根据社会现实的发展纳入一些新型的损害模式，使得前述一般条款呈现出明显的开放性特征。国内有民法学者指出，尽管宪法上对人民基本权利和自由的规定是侵权责任法确定保护范围与保护力度的基本依据，为侵权责任法的生长提供了源头活水。也不能笼统地用合宪性审查去涵摄合法性审查，因为，这可能给合宪性审查带来不能承受之重，在合宪性审查尚未启动或者效果不佳的情况下，它如何吸纳和引领呢，是否意味着合法性审查也要停滞不前呢？无论是用合法性审查去涵盖合宪性审查，还是用合宪性审查去抵消合法性审查，都无法彰显各自特有的意义和功能，甚至会造成制度的混乱与错位，模糊对各自真实状况的理性考察与分析。

在二者一体化的混沌机制中，合法性审查机制居于主要地位，合宪性审查只是它的一个不突出的组成部分。以备案审查为基础，通过加强其制度建设和能力建设，构建以公民为起点的审查机制，强化审查的规范性和实效性，积极进行必不可少的实践探索和制度创新，不断推进合法性审查向合宪性审查的纵深发展，不仅是现阶段加强宪法实施和监督的可行路径，也可以为以后此项工作的长足发展积累必要的经验和准备。其次，立法是一个复杂的利益博弈过程，受各种主客观因素的影响和制约，不可避免地会存在利益天平的倾斜甚至失衡情况，加之人类认知能力以及立法水平和能力的局限，法律规则的疏漏乃至相互之间的抵牾是不可避免的现象，实现法律体系内部的逻辑自洽、高度和谐，永远只能是一种理想的立法状态。而宪法本身则具有较大的原则性和概括性，在适用范围和语义解释上有较大的伸缩性空间，往往能够在较灵活地满足不同情况下的不同需要，可以有效填补普通法律的漏洞和空白，从而为对各种规范性文件的审查提供全方位的判断依据。

因此，要使合宪性审查落到实处，就必须确立公民在宪法实施中的主体性地位、真正从民间社会汲取合宪性审查的力量。只有在合法性审查无法解决的情况下，宪法才有出场的必要。

况且，目前的制度安排足以应对公民审查建议所可能出现的井喷式增长局面。再次，在我国的立法体制中，对于涉及到不同机关之间权限配置的立法，为避免借法扩权、以法争利的现象，一般是在起草过程中通过协商、征求意见、共同参与起草等方式尽量消弭歧义，以免日后引起纷争。而宪法实施的内生性动力则在于公民践行宪法理念、参与行宪实践的努力与行动，在于民众内心对宪法的真诚信仰和拥护。因为，毕竟全国人大及其常委会是具有合宪性审查权的法定主体，这是宪法已经确立的制度框架，也是人大制度的必然要求。

这不仅是因为许多规范性文件都是依据法律或其上位法而制定的，通过合法性审查可以过滤掉大量的法律性问题，从而为合宪性审查减压。不是怎么抑制公民提请合宪性审查的热情，而是如何避免出现公民对宪法的冷漠。而这一制度迟迟未能启动的重要原因恐怕还是来自观念上的问题，即在没有先例可循的情况下，这种直截了当的强制性手段与一向注重沟通协商的工作方式和文化传统如何衔接协调，会不会损伤和谐融洽的工作关系。这里没有提到是否存在直接与宪法相抵触的情况。

任何法律的存在都预设了有发生违法的可能，否则，法便没有存在的必要和价值。把备案审查打造成普通公民向最高权力机关表达利益诉求的直通车，显然不仅有利于健全我国公民的权利救济体系，而且有利于强化人民代表机关的民意基础。

虽然近些年的备案审查工作富有成效，但由于整个运作过程和效果从未向社会公开，因而并不为外界所知晓，以至于过去很长一段时间备案审查被形容为是鸭子凫水，即表面看起来很平静，但脚掌在下面一直活动。此外，还可以考虑对审查职责进行重新整合和优化配置，由各专门委员会分别承担主动审查和专项审查工作。

无论是静态的制度构造还是动态的行为过程，其直接目的都在于通过对违宪行为的否定而使宪法的规定和精神得以实现。这种处理方式既维护了法制统一，又淡化了审查中可能出现的冲突与阻力，[13]契合了中国传统文化中的和合观念，有利于国家机关之间建立起密切配合的协作关系，同时，可以避免直接改变撤销可能带来的立法上的真空以及对法律秩序稳定性的影响。如果涉及到宪法性问题，则可以直接上升到合宪性审查的高度。[22]刘立志：《透析人大制度建设热点、难点—全国人大常委会研究室原主任程湘清访谈录》，载《北京日报》2005年8月8日第3版。然而，宪法对这些规范性文件同样有不得同宪法法律等上位法相抵触的明确要求，且现实中一些重大决策行为往往都是以决定命令等规范性文件的形式表现出来的，其在很大程度上同样具有普遍性、强制性等立法特征，且会对公民的权利义务直接产生重大影响，因此，也应当受到宪法上的审查与监督。这就意味着宪法和法律委员会既要继续承担传统的立法过程中的统一审议工作，还要从事宪法监督意义上的合宪性审查工作。

至于有权提出审查建议的其他国家机关，基本上都属于较低层级的法律适用机关，其职责在于严格依法办事，发现和探究立法本身是否存在疏漏并非其职责所系。同时，这一过程对社会具有强烈的感染、教育和提示作用，它可以让公众亲眼见到民意的表达过程、立法正义的实现过程，使他们认识到自己不仅仅是司法裁判、行政执法的被动接受者，同时，还可以追问司法裁判和行政执法依据的正当性，从而有助于增强立法的民主性及法与社会的亲和力，有助于真正树立人民是依法治国的主体和力量源泉的社会主义法治理念。

六、结语 合宪性审查在依法治国战略布局中的正式确立，标志着宪法监督方略的重大突破和发展。国务院对地方性法规、部门规章、地方政府规章进行备案审查。

只有首先尽快地启动该项工作，此后才是在实践检验的基础上如何不断健全完善相关制度的问题。首先，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但这并不意味着社会生活的各个方面都已经完全做到了有法可依、有据可循，立法者无论多么高瞻远瞩、精雕细琢，都不可能对未来社会的一切做出详尽无遗的预测和判断，静态的的法律规范永远都无法穷尽复杂多变的社会现实。

法工委也制定了《对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》。出现违宪行为，解决违宪问题，这在任何法治社会都是很正常的现象，也是人类政治文明更为成熟、理性的表现。目前关于合宪性审查的研究成果和专题访谈都有关于如何设置审查机构的设想和建言。例如，在依职权而进行审查的情况下，不管有关的规范性文件是否备案，全国人大常委会都有权主动进行审查而不应该受是否报备的限制。

这些担心并非多余，甚至成为滞延宪法监督的重要原因。在部门利益、地方利益或其他因素的强力驱动下，‘你提你的，我做我的以及对审查研究意见不理不睬不办的现象不是不可能发生。

为此可以考虑制定专门的法律,明确审查范围、细化审查标准、健全审查程序、完善工作机制、强化纠正措施，以提升备案审查的制度化和规范化水平。目前的备案审查工作是由法工委下设的法规备案审查室负责的，该机构设置显然难以与宪法和法律委员会的新增职能相匹配，难以凸显合宪性审查的特殊重要性。

为消解因审查建议大量增加而可能给备案审查工作机构带来的巨大压力，可以考虑对备案的性质和功能加以重新定位，将备案与审查相对分离，以减轻备案审查机构的工作负担并保证审查的质量与效率。[8]由于宪法监督这一法律化实施机制的疲软甚或虚置，致使违宪行为无法受到宪法层面的评价与纠正，宪法权威自然也难以得以真正树立。

其实，备案审查只是审查的一种情况，即通过备案而审查，但备案并不是启动审查唯一的或必经的环节，二者之间并不存在内在的必然联系。即如果经审查研究认为，有关的规范性文件确实存在问题，将与制定主体沟通协商，要求其自行纠正并在规定的时间内回复处理结果。立法法对向建议人反馈审查、研究情况作了明确规定，要求常委会工作机构应当按照规定要求将研究情况向提出审查建议的公民、组织反馈，并可以向社会公开。因此，国家机关的审查要求或建议不可能有多大作为空间。

所谓主动审查就是全国人大常委会依职权对报送备案的规范性文件主动进行的审查。又如，撤销之决定能不能溯及既往？按照立法惯例，当然不能溯及既往，但是，撤销决定并不是一个新的立法，而是基于违宪异议而做出的，而且这样的异议往往是基于对公民宪法权利已经造成的实际损害而引发的，此时如果不能溯及既往，那么，公民受到侵害的权利该怎么得到救济等等。

而对这些内容的深度挖掘和探讨，必将推动中国宪法学向纵深发展，同时，这也是建立中国特色社会主义宪法理论体系、概念体系和话语体系的基础性工作。我国运行并不久远的备案审查实践已经充分证明了这一点。

即使这些立法违反上位法的规定任意减损公民权利、增加公民义务，也没有给公民提供制度化的救济渠道。即使在法律适用过程中发现了下位法与上位法相抵触的情况，它们一般也会按工作程序和纪律逐级上报请示，很难想象会直接向全国人大常委会提出审查建议。